OFERTA PÚBLICA DE ADQUISICIÓN

INTRODUCCIÓN:


Las ofertas públicas de adquisición son operaciones mercantiles y del mercado de valores, teniendo una triple trascendencia: jurídica, financiera y bursátil:

• Jurídica: ya que se trata de operaciones reguladas en la Ley Reguladora del Mercado de Valores, cuyo procedimiento está también determinado reglamentariamente.
•  Financiera: ya que la sociedad oferente debe abonar un precio por las acciones a adquirir o entregar otros títulos en contraprestación, con la consiguiente necesidad de obtener recursos financieros al efecto.
•  Bursátil: ya que la oferta pública de adquisición se realiza sobre valores de sociedades cotizadas, constituyendo una operación del mercado de valores.

Se habla de 4 etapas fundamentales en el desarrollo de las OPAS, éstas son: fase preparatoria, fase de formulación de la oferta reguladoras), fase de defensa  y fase de ejecución o liquidación :

1.  Fase Preparatoria: La entidad oferente desarrolla una actividad interna de formación de su voluntad de controlar una sociedad determinada, y entre los diferentes procedimientos aplicables, toma la decisión de formular una oferta pública de adquisición.
2. Fase de Formulación de la oferta: Comprende la presentación, difusión y desarrollo de las OPAs.
3. Fase de Defensa por parte de la sociedad afectada por la oferta: Esta fase puede ir precedida de medidas de protección o defensas previas a la existencia de una OPA.
4. Fase de Ejecución o Liquidación de la Oferta Pública de Adquisición: Esta comprende la ejecución de las operaciones bursátiles de compraventa entre el oferente y los accionistas que aceptan la oferta y se efectúa a través de los procedimientos bursátiles ordinarios.

Deben dirigirse a todos los que tengan valores de la sociedad afectada.
Independientemente de que se trate de una oferta de compra total de los títulos en circulación (OPAs totales) o bien, una oferta limitada a un número o porcentaje de dichos valores (OPAs parciales).En nuestro país encontramos la regulación de las OPAS en la Ley Reguladora del Mercado de Valores, en el Reglamento Sobre Oferta Pública de Adquisición y en el Acuerdo SGV- A-10 Procedimiento para la Mejora de Ofertas dentro de una Oferta Pública de Adquisición.

Si se trata de una oferta pública de exclusión, obviamente la oferta de la propia empresa emisora debe comprender la compra de la totalidad de sus títulos que se cotizan en bolsa, siendo que en estos casos no es dable la implementación de ofertas parciales.
La estructura y composición del capital y del accionariado, condicionan de forma necesaria la extensión e intensidad de este fenómeno (control societario) que tiene lugar, en muy diversos grados. La realidad es que en una gran mayoría de las grandes sociedades anónimas abiertas o bursátiles se quiebra la vinculación tradicional entre la gestión y la propiedad de la empresa, al descansar aquélla en participaciones de capital que por sí solas son insuficientes para asegurar la mayoría en las juntas de accionistas.
La inhibición de los accionistas en la labor de fiscalización y vigilancia del órgano gestor, y la consiguiente quiebra del equilibrio de poderes, nos lleva a entender la relevancia adquirida por el problema del control del poder societario y su consideración como médula central del moderno Derecho de sociedades, el cual había sido ignorado en el clásico Derecho de sociedades. Surge pues la urgente necesidad de encontrar nuevos mecanismos de defensa del accionista minoritario a efecto de frenar en cierta medida el poder irrestricto de los órganos de dirección.
Esta búsqueda carece en la actualidad todavía de soluciones claras y contundentes, sin menospreciar los esfuerzos que el legislador de cada país ha realizado en aras de proteger a los pequeños inversionistas, entre ellos el control realizado por los órganos de carácter público que encuentran en la protección de los accionistas uno de los pilares esenciales de actuación.
Sólo entendiendo y apreciando el fenómeno antes descrito es que podemos captar la esencia de una operación como las OPAS y el significado que las mismas revisten para perfilar la estructura institucional de las empresas que cotizan sus valores en bolsa.
La configuración misma de las OPAS, que se caracterizan por el hecho de resolverse de forma directa entre el adquirente u oferente y los accionistas de la sociedad afectada, sin mediación o participación alguna de los administradores, y sin más exigencia formal respecto de éstos que la de pronunciarse sobre la operación, justifican la creciente conexión del Derecho societario con la realidad de los modernos mercados de valores.

Esta oferta pública han sido formuladas  primordialmente para controlar y ordenar el proceso de la toma de control que se produce, al adquirir una sociedad, el poder sobre otra empresa de su interés. Toma de control que se instrumenta por medio de la adquisición de acciones en el mercado de valores. Las ofertas públicas de adquisición constituyen mecanismos específicos de toma de control de una sociedad cotizada, a través de la adquisición de un determinado porcentaje de acciones, atendiendo principalmente a la protección de los intereses de los accionistas no mayoritarios de la sociedad afectada.

El objetivo principal perseguido por la regulación de las OPAs es el respeto al principio de igualdad de trato de los accionistas y otros destinatarios de la OPA. De este principio se desprenden otros como lo son:  el derecho de todos los accionistas a recibir la misma información y el principio según el cual el control debe ser ejercido por el accionista mayoritario de buena fe y sin oprimir a los accionistas minoritarios.

Aspectos generales:

•  La oferta pública debería dirigirse a todos los titulares de las acciones.
•  La actuación del órgano de administración de la sociedad ofertada debe limitarse (se debería de abstener de realizar o concertar cualesquiera operaciones que no sean propias de la actividad ordinaria de la sociedad o que tengan por objeto principal perturbar el desarrollo de la oferta, debiendo en todo momento hacer prevalecer los intereses de los accionistas sobre los suyos propios).
•  Las personas que actúen de forma concertada con el oferente o pertenezcan a su mismo grupo, y aquéllas que de forma directa o indirecta actúen por cuenta de él, no deberían poder presentar una oferta competidora de la oferta inicial.
•  El oferente debería presentar la información de la oferta pública de adquisición a la Superintendencia

CLASES DE OFERTA PÚBLICA DE ADQUISICIÓN:

En la práctica existen diversos tipos o modalidades de ofertas públicas de adquisición, a continuación se expone uno de los criterios de clasificación más utilizados.

•  Por el tipo de oferente, las OPAs pueden ser formuladas por la propia sociedad cuyos títulos son objeto de la OPA (caso de la OPA de exclusión, por modificación de estatutos o de reducción de capital con adquisición de acciones propias para su amortización) o por un tercero ya sea accionista o no.
• Por la posición que adopte el órgano de administración de la sociedad afectada, las OPAs suelen clasificarse en hostiles y amistosas. La hostilidad es característica de las operaciones en las que el oferente busca rentabilizar su inversión mediante el desplazamiento de los antiguos órganos directivos y la puesta en práctica de un cambio radical en la gestión social. La amistosa o negociada generalmente es motivada por la simple búsqueda de sinergias y de los beneficios que habitualmente acompañan a la integración de dos empresas.
•  Por el tipo de contraprestación ofrecida, las OPAs pueden ser en dinero, en títulos o valores (que, a su vez, pueden estar en circulación o ser de futura emisión) o mixta.
• Por la extensión de la OPA, ésta puede ser total o parcial. En ambos casos la oferta es general pues se dirige a todos los tenedores de valores de la sociedad afectada, pero mientras que en el primer caso no existe un número máximo de valores a los que el oferente se comprometa a adquirir, en la OPA parcial se establece tal límite máximo.
• Por el momento de la formulación, se dividen en a priori o a posteriori de la adquisición de una participación significativa. Cabe señalar, que en la mayoría de los ordenamientos la OPA es a priori. No obstante, se exige también la formulación de una OPA (opa a posteriori), en los casos en que una persona física o jurídica, como resultado de su propia adquisición o de la adquisición por parte de personas que actúan en concierto con ella, posea valores que, añadidos a las participaciones que ya posea, tanto por sí como por terceros, le confieran un porcentaje de derechos de voto que le otorguen el control de la sociedad.
• Según su formulación, puede ser obligatoria o voluntaria para el oferente. La OPA obligatoria se impone necesariamente a quién pretenda adquirir el control de una sociedad bursátil y supone la obligación del oferente de promover una oferta pública de adquisición en idénticas condiciones para todos los accionistas y para la compra de todo el capital social, con sujeción a una serie de requisitos de información. Cabe señalar que el régimen de OPAs obligatorias, y la consiguiente obligación de canalizar cualquier operación de adquisición o de transmisión de participaciones accionariales significativas a través de una OPA, se presenta como un elemento característico del estatuto jurídico de las sociedades bursátiles, que no rige en absoluto para las sociedades cerradas que no coticen sus valores en un mercado secundario oficial.
• OPAs competidoras: Se trata de la posibilidad de que varias sociedades pujen por obtener el control de una misma sociedad afectada. Estas aseguran el funcionamiento de un verdadero "mercado de control societario", en el que los recursos puedan gravitar hacia el oferente que más valor les atribuya y, según la lógica económica, hacia su utilización más valiosa. En este supuesto quiénes se benefician, evidentemente, son los accionistas de la sociedad afectada, ya que pueden asistir a una verdadera puja por sus valores de participación social y obtener por los mismos un precio superior al que un único oferente habría estado dispuesto a ofrecer. Sin embargo, para el correcto funcionamiento del mercado, es presupuesto la garantía de la par conditio concurrentium entre los distintos oferentes, así como el establecimiento de un nivel mínimo de igualdad jurídica entre los potenciales competidores.

PRINCIPIOS:


Los principios generales del moderno mercado de valores, fundamentan el marco jurídico de regulación de las OPAs y en particular los siguientes:

1.  Principio de Protección a los Ahorrantes: Para este caso, limitado a los accionistas de la sociedad afectada, ofreciendo al efecto un esquema de garantías, publicidad y seguridad que evite la lesión de los intereses legítimos de éstos, a través del control de estas operaciones por parte de la entidad reguladora, en nuestro país corresponde a la Superintendencia General de Valores (SUGEVAL).
2. Principio de Igualdad o equality of information: Evitando que unos accionistas se vean beneficiados en detrimento de otros, dirigiéndose a todos los accionistas en igualdad de condiciones (o mediante un mecanismo de prorrateo que beneficia precisamente al pequeño accionista). La información sobre las sociedades participantes en una oferta de adquisición debe intentar ponerse a disposición de todos los accionistas, al mismo tiempo y de la misma forma. 
3.  Principio de Información: Su principal aplicación se da en el prospecto o folleto que la sociedad oferente ha de presentar a la SUGEVAL y posteriormente difundir tras la aprobación de la oferta.
4.  Principio de Transparencia o "full disclosure": El mecanismo de la OPA evita que estas operaciones tengan lugar sin conocimiento por parte del mercado de valores en general, como sucedería a través de operaciones directas y sucesivas u otros procedimientos (conocidos como el goteo, o ramassage, que son compras y ventas sucesivas pretendiendo guardar el secreto del nombre del adquirente). Debe asegurarse una información amplia y completa que permita a los accionistas, en tanto que destinatarios de la oferta, tomar una decisión fundada sobre sus valores cuando se vean confrontados a una operación de toma de control de la sociedad a la que pertenece

REGLAMENTO:


Este reglamento fue aprobado por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero (CONASSIF) , mediante artículo 7 de la Sesión 64-99 del 7 de enero de 1999, publicado en la Gaceta No 32 del 16 de febrero de 1999.
Este reglamento establece el procedimiento a seguir a la hora de promover una OPA, dentro de los puntos principales tenemos:
 Definición de Participación Significativa: es aquella que represente un porcentaje igual o superior al 25% y superior al 50% del capital en circulación y con derecho a voto de la sociedad afectada
 Cómputo de la Participación: se consideran tanto las acciones que se posean a título de dominio, como los derechos de voto que se disfruten por concepto de usufructo o prenda o en virtud de cualquier otro título de naturaleza contractual.
 Contraprestaciones: La OPA deberá formularse como compraventa cuyo pago se hará en dinero y se expresara por cada valor unitario.
 Garantías de la Oferta: El oferente deberá acreditar ante la SUGEVAL la constitución de garantía que cubran el 100% de la oferta, pueden constituirse en dinero o mediante aval.


PROCEDIMIENTO:


-Presentación de la solicitud:
La OPA está sujeta a la autorización previa del CONASSIF, con tal fin el oferente deberá presentar un escrito de solicitud de autorización dirigido a la SUGEVAL (entidad reguladora de valores), se acompañará de un folleto explicativo de la oferta y de la demás documentación pertinente. El folleto tiene 3 tipos de menciones: elementos subjetivos de la oferta, elementos objetivos de la oferta, elementos formales.
El folleto tiene especial relevancia por cuanto el incumplimiento de su contenido supone la denegación de la oferta pública o de una solicitud de información adicional, que por lo menos demora el proceso. El folleto contiene los datos y condiciones esenciales de la oferta pública de adquisición, por lo que constituye un instrumento propio de la oferta contractual. Ello implica que la aceptación de una OPA por un accionista constituye una aceptación de las condiciones de la misma contenidas en el folleto, es decir no sólo es aceptación en sentido económico- bursátil, sino en sentido contractual.
Constituye también un instrumento de responsabilidad, por cuanto la inclusión de datos falsos o erróneos o la omisión de datos esenciales para formular dicho juicio fundado pueden suponer la responsabilidad del oferente por los daños ocasionados, siempre y cuando exista conexión entre el dato falso y la decisión adoptada por el inversor.

-Constitución de garantías:
El oferente previo a la aprobación de la OPA, deberá acreditar ante la entidad reguladora la Constitución de las garantías necesarias que aseguren el cumplimiento de las obligaciones resultantes de la oferta, y deben necesariamente mencionarse en el folleto de la OPA.

-Suspensión de cotización:
En caso de que la OPA sea admitida para su trámite, se acordará la suspensión temporal de cotización de los valores afectados. Esta suspensión se mantiene hasta la publicación de cualquiera de los anuncios de la oferta pública o hasta que lo disponga la entidad reguladora.
La suspensión de las transacciones en el mercado de valores es sumamente eficaz a efectos de que los intermediarios y demás participantes del mercado dispongan de un lapso mínimo para realizar los respectivos análisis y los consecuentes ajustes en los niveles de cotización de los títulos afectados por la OPA. De tal manera, que la compra masiva de los títulos no afecte de forma violenta el normal curso de las transacciones y no se produzcan daños y perjuicios a causa de la desinformación.

-Limitación de la actuación de los órganos gestores:
A partir de la suspensión y hasta la comunicación de los resultados de la oferta, el órgano de administración de la empresa afectada se abstendrá de realizar cualquier operación que no sea propia de la actividad ordinaria de la sociedad o que tenga por objeto perturbar el desarrollo de la oferta.

-Autorización o denegación:
La aprobación o denegación de una OPA corresponde al CONASSIF, quién la aprobará o denegará dentro del plazo de 5 días hábiles a partir de su remisión por parte del superintendente.
La autorización o denegación se configura como un acto reglado, por cuanto la denegación tiene que ser motivada y fundamentada.

-Publicación de la OPA:
Una vez aprobada la OPA y notificada al oferente la autorización, éste está obligado a dar difusión pública y general a la oferta. Para ello deberá publicar los anuncios correspondientes en 2 periódicos de circulación nacional, en el plazo y forma establecido reglamentariamente.
Debe realizar la correspondiente comunicación a las bolsas de valores y debe poner a disposición de los interesados ejemplares del folleto explicativo de la oferta.

-OPAs competidoras:
Dentro de los 15 días hábiles siguientes a la primera publicación de la oferta podrán presentarse opas competidoras, debiendo cumplir con los requisitos estipulados en el artículo 14 del reglamento de OPAs
-Ofertas definitivas y oferta final autorizada:
Si no se hubieren presentado OPAs competidoras dentro del plazo establecido, el Superintendente lo comunicará al oferente, quién deberá divulgar nuevamente su oferta, la cual se tendrá como la oferta final autorizada.
Si se hubieren presentado OPAs competidoras, el Superintendente convocará a todos los oferentes admitidos para que concurran a la SUGEVAL a presentar sus ofertas definitivas, pudiendo mejorar las ofertas originalmente admitidas .
El Superintendente deberá elevar al conocimiento del CONASSIF las ofertas definitivas presentadas, y éste autorizará la mejor oferta presentada y únicamente ésta permanecerá vigente y deberá ser divulgada en los mismos términos antes dichos..

-Plazo para aceptaciones y presentación de aceptaciones:
El plazo para la aceptación de la oferta final autorizada es de 15 días hábiles contados a partir de su primera publicación.

-Informe del órgano de gestión:
El órgano de administración de la sociedad afectada debe redactar un informe detallado de la OPA, indicando sus observaciones a favor o en contra, si ha existido algún acuerdo entre la sociedad afectada y la sociedad oferente o entre ésta y los miembros del órgano de administración de la sociedad afectada, opinión personal de los miembros del citado órgano sobre la OPA y su intención de aceptar o no la oferta por aquellos miembros del órgano de administración que sean titulares de valores afectados por la OPA.

-Modificación de las ofertas e irrevocabilidad de la oferta final:
Las OPAs únicamente podrán modificarse en los caos que señala el artículo 15 del reglamento de OPAs. Asimismo la oferta final autorizada será irrevocable salvo en el caso de que no sea aceptada por el porcentaje mínimo de capital al que se hubiera condicionado su eficacia.

-Resultado de la oferta y publicación del mismo:
Una vez concluido el plazo de aceptaciones, las sociedades rectoras de las Bolsas de Valores deben comunicar a la entidad rectora el número total de valores comprendidos en las declaraciones presentadas. Una vez conocido el total de aceptaciones por la citada entidad, ésta deberá comunicar dentro del plazo establecido al efecto, el resultado positivo o negativo de la oferta al oferente, a la sociedad afectada, a las sociedades rectoras.

-Declaración de aceptación:
Estas podrán realizarse por medio de cualquier puesto de bolsa en la forma que señale el folleto. Las aceptaciones son irrevocables y carecerán de validez en caso de someterse a condición.

-Comunicación del resultado:
Transcurrido el plazo de aceptación el oferente deberá avisar y comunicar a la SUGEVAL el número total de valores comprendidos en las declaraciones de aceptación presentadas y la propuesta de liquidación. La Sugeval comunicará dentro del plazo reglamentariamente establecido a las bolsas de valores, al oferente y a la sociedad afectada, el resultado positivo o negativo de la oferta.

-Prorrateo y liquidación de la operación:
Cuando el número de aceptaciones supere el límite máximo de valores que el oferente desea adquirir, debe procederse a efectuar un prorrateo entre las aceptaciones efectuadas. Si el resultado es positivo, es decir cuando el total de aceptaciones es igual o superior a los valores objeto de la oferta, se procede a liquidar la operación, o sea se ejecutan las operaciones de compraventa de valores que se derivan de la OPA, entre el oferente de la misma y los titulares de los valores.
Si el resultado de la OPA es negativo, por no alcanzarse el número mínimo de valores contenidos en la misma, la OPA no tiene efecto y no da lugar a las compraventas de los valores cuyos títulos hubieran aceptado la operación, de forma que éstos mantienen la titularidad de los mismos.
Las OPAs que hubieran alcanzado un resultado positivo se liquidarán en el mismo plazo previsto para las operaciones bursátiles al contado. La liquidación se realizará fuera de bolsa, pero por medio de intermediarios autorizados.


ENLACES DE INTERÉS:


http://www.abc.es/20110207/economia/rc-santander-lanza-para-hacerse-201102071049.html

http://www.invertia.com/noticias/articulo-final.asp?idNoticia=2445520